פסק-דין בתיק עת"מ 35589-04-12

1.         זוהי עתירה כנגד משרד החינוך (להלן: "המשיב") בשל פסילתה של העותרת במכרז "היקפים משתנים מס' 3/1.2012: מנהלת ניהול רכישת ספרי לימוד עבור בתי הספר במערכת החינוך" (להלן: "המכרז"). משיבה 2 (להלן: "המשיבה") היא זו שזכתה במכרז.

2.         עתירתה של העותרת היא להצהיר ולהורות על ביטול זכייתה של המשיבה במכרז; להצהיר כי העותרת היא הזוכה במכרז; לחילופין להורות כי על וועדת המכרזים של המשיב (להלן: "הוועדה") לדון מחדש בהצעות שהוגשו בהתאם לתנאי המכרז; לחילופין להורות על ביטול המכרז; ולהורות לוועדה לגלות את זהות הבודקים אשר בדקו מטעמה את הצעות המתמודדים במכרז. 

3.         בקליפת האגוז, מטרת המכרז הייתה להקים פרויקט להוזלת מחירי ספרי הלימוד בבתי הספר. במכרז נקבע כי תיבדקנה ההצעות השונות ברכיב האיכות שלהן בנפרד מרכיב הצעת המחיר. רק הצעות שיקבלו ציון של 70% לפחות בכל אחד מסעיפי האיכות וציון איכות משוקלל בכל סעיפי האיכות יחדיו של 80%, יעברו לשלב השני של המכרז בו תיבדקנה הצעות המחיר של המציעים השונים. הצעתו של מציע שלא תעמוד בדרישות האיכות, לא תיבדק, אלא תיפסל.

4.         אין מחלוקת כי באמת המידה של "שיטות העבודה" שהיא הייתה אחת מתוך ארבע אמות המידה המשניות של איכות ההצעה, העותרת קיבלה אך ציון של 68%, היינו ציון הנמוך ב-2% מהרף התחתון שנקבע, כאמור, כתנאי סף להמשך ההשתתפות במכרז. אין גם מחלוקת כי שני חברי צוות הבדיקה מטעם הוועדה בדקו את הצעתה של העותרת, כשאחד מהם נתן לעותרת באמת המידה של "שיטות העבודה" ציון של 72.5% והשני ציון של 63.5%. הממוצע בין שני ציונים אלו הגיע כאמור ל-68% שהוא הציון שנקבע על ידי הוועדה. אין גם מחלוקת כי הצעתה הכספית של העותרת עמדה על 17,200,000 ש"ח ואילו הצעת המשיבה על 21,200,000 ש"ח.

5.         לטענת העותרת היה על הוועדה "להעלות" את הציון של 90.5% שקיבלה ההצעה הגבוהה ביותר (של המשיבה) במכרז באמת המידה של "שיטות העבודה" לכדי ציון של 100% ובאותו יחס להעלות את הציון של העותרת, היינו לפעול לפי "שיטת הנרמול". באופן זה הציון של העותרת, בסעיף שיטות העבודה היה מגיע לכדי 75.1%, קרי למעלה מהרף התחתון הנדרש של 70% כדי לעבור לחלק השני של המכרז. לפיכך, נוכח העובדה שהצעת המחיר של העותרת הייתה נמוכה באופן משמעותי מזו של המשיבה, הציון הכולל שלה היה מגיע לכדי 94.07% לעומת המשיבה שציון הכולל שלה הגיע לכדי 71.53% בלבד. בדיון שהתקיים בבית המשפט, העותרת ריככה את הטענה הנ"ל והודתה כי לא היה מקום ליתן למשיבה ציון 100%, אך בד בבד היה על הוועדה להתייחס לציון המשיבה כנקודת מוצא בעת מתן הציון לעותרת ולהעלות את ציון העותרת בהתאם. טענות אלו של העותרת נסמכו על סעיף 15.1.5 למכרז הנוגע "לגישה המקצועית של המציע לנושא המכרז בשיטת העבודה המוצעת על ידו" שקבע כי: "בסעיף זה תיבחן השיטה המוצעת של המציע ביחס לנדרש במכרז וביחס למציעים האחרים". על פי הבנת העותרת, פירושם של דברים הוא שחייב להיות יחס ישיר בין הציון שיקבלו כל המציעים ובין הציון שיקבל המציע הטוב ביותר, כשזה האחרון מקבל את הציון המקסימאלי, כאמור.

6.         עוד טוענת העותרת כי בכל מקרה הציונים שניתנו לה נמוכים יתר על המידה ולראייה על כך היא צירפה חוות דעת מומחה התומכת בטענותיה.

7.         על אלו הוסיפה העותרת כי הוועדה הפרה את חובתה להפעיל שיקול דעת עצמאי הואיל ואימצה אוטומטית ללא דיון מעמיק את המלצות צוות הבדיקה המקצועי שמינתה לשם בדיקת ההצעות. כיוון שהיה פער בין הציונים שניתנו על ידי שני חברי צוות הבדיקה להצעתה של העותרת בסעיף האיכות של "שיטת העבודה", היה על הוועדה לנקוט משנה זהירות ולבחון היטב את הציונים שנתנו שני חברי הצוות ולא לבצע חישוב ממוצע בין שני הציונים באופן סתמי. טענה זו, יש לומר, זכתה למרב ההתייחסות מטעם העותרת בדיון בבית המשפט.

8.         לבסוף טענה העותרת כי לא ניתנה לה "זכות שימוע מוקדם" בניגוד לדין.

9.         עם הגשת העתירה עתרה העותרת למתן צו ביניים שימנע את ההתקשרות בין המשיב ובין המשיבה. לא ראיתי מקום ליתן צו ביניים במעמד צד אחד אלא לקיים דיון במעמד שני הצדדים לאחר קבלת תגובותיהם של שני המשיבים. המשיבים הסכימו כי ההכרעה בבקשת העותרת לצו ביניים, תקבע גם את גורל העתירה.

10.       בקצרה, המשיבים טענו, כל אחד לפי טעמו, כי אין יסוד לעתירה. שניהם טענו כי אין בסיס לפרשנות העותרת לתנאי המכרז ובכלל זה ל"שיטת הנירמול" שלטענת העותרת היה מקום לאמצה. כן נטען כי התערבות בית המשפט הנדרשת במקרה זה היא התערבות לא ראויה, שכן כל מטרת העתירה היא שבית המשפט ישים את שיקול דעתו שלו במקום שיקול דעתה של הוועדה. משכך גם, אין ליתן כל משקל לחוות הדעת המומחה מטעם העותרת. לטענת המשיבים הוועדה פעלה כיאות והטענות שנטענו על ידי העותרת כלפיה סתמיות, לא מבוססות ונטענו בעלמא. כן נטען כי לא היה כל מקום ליתן לעותרת במקרה שכזה זכות שימוע מוקדם.

דין העתירה להידחות.

11.       צודקים המשיבים שאין כל יסוד לפרשנות הנטענת על ידי העותרת באשר לשיטת הערכת הציונים. סעיפי המכרז ברורים ופשוטו של מקרא מורה, שיש לבחון את הציון שיקבל כל מציע בהתייחס לשני נתונים. האחד, תנאי המכרז. והשני, ההצעות האחרות של המציעים האחרים במכרז. משכך, פשיטא כי אין לקבוע באופן אוטומטי שההצעה הגבוהה ביותר תזכה בציון 100%. גם ההצעה הגבוהה ביותר יכולה לקבל ציון שאיננו הציון המקסימאלי של 100% וזאת לו משום שהיא אינה עומדת במלוא "תנאי המכרז". אדרבא, צודקת המשיבה כי קביעת רף מינימום איכותי נועדה כדי למנוע מצב שבו יאלץ עורך המכרז לקבל הצעה שאינה מספיק טובה רק מפני שהיא ההצעה הטובה ביותר מבין שלל ההצעות שהוגשו במכרז. פרשנות העותרת עלולה להביא גם למצב אבסורדי בו לפי הערכת צוות הבדיקה המקצועי, ההצעה הגבוהה ביותר זכאית לציון הנמוך מהרף התחתון של 70% אך בשיטת הנרמול תזכה לקבלת ציון 100% (כך!). קביעת ציונים למדדי איכות, בנויה על הערכה סובייקטיבית מעצם טבעה ואין מקום לסברה שדווקא ההצעה הטובה ביותר של מציע כלשהו, תקבל את הציון המקסימאלי שניתן לקבל רק מפני שהיא ההצעה הטובה מבין כל ההצעות של המתמודדים השונים במכרז.

12.       גם דין טענתה החילופית של העותרת בעניין התאמת הציונים של המשיבה ושלה להידחות. ציון בא לבטא הערכה מספרית לנושא נמדד. הוא גם משמש מעצם טבעו ככלי דירוג בין נושאים שונים מדידים הניתנים לבדיקה בעת ובעונה אחת. במקרה זה הנושא הנבדק היה איכות שיטות העבודה של המציעים השונים, כשתנאי המכרז קבעו כי מדידה זו תיעשה בהתייחס גם לתנאי המכרז וגם להצעות השונות שיוגשו במסגרתו. עיון בדפי ההערכה של הבודקים (נספחים 1 ו-20 לתשובת המשיב) מלמד כי כך פעלו הבודקים בדייקנות. למשל, בעניין "שיטת העברת המידע ורמת השירות למענה טלפוני" העותרת זכתה לציון 6 ואילו המשיבה זכתה לציון 9. הסיבה לכך הייתה שהעותרת נתנה כדברי אחד מחברי צוות הבדיקה "תיאור שיטת העברת מידע מינימליסטי והוצגו הגדרות כלליות" ואילו המשיבה העבירה "תהליך העברת מידע מפורט הן באופן פרטני והן באופן כללי כשקיימת התחייבות לזמן מענה מינימאלי". ולמשל, בפרק "תיאור אתר העבודה של המנהלת", זכתה העותרת לציון 8 מפני ש"התיאור שהיא נתנה היה מניח את הדעת בצורה טובה", אך המשיבה זכתה לציון 9 מפני שהיא "נתנה מענה בצורה טובה מאוד". וכך הלאה לגבי כל סעיפי הבדיקה ניתן להבחין כי כל הציונים ניתנו גם לעותרת וגם למשיבה, גם בהתייחס לצרכי המכרז וגם בהתייחס לציונים שניתנו לכל אחת מהן (ויש להניח גם למציעים האחרים). צא ולמד, אפוא, כי נעשתה השוואה מתמדת בין המציעים השונים.     

13.       המשיבים גם צודקים שהעותרת מבקשת מבית המשפט לשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הוועדה ולקבוע ציון איכות שונה מזה שנקבע על ידי צוות הבדיקה המקצועי מטעמה.

14.       פרוטוקול הוועדה אכן מהווה פרוטוקול "רזה" בנסיבות העניין. כל שנאמר בחלק "האופרטיבי" שבו הוא כי "הוועדה עיינה בממצאי בדיקת צוות הבדיקה ולהלן החלטותיה". ברם, במקרה זה, קשה לבוא בטרוניה כלפי הוועדה. ההלכה היא כי טיב ההנמקה, אורכה ומידת פירוטה ייגזרו, בין היתר ממאפייני המכרז, ומהותה של השאלה העומדת להכרעה (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות, פורסם במאגרים [28.2.01]). במקרה זה, הוועדה ראתה לנכון לאמץ את קביעות צוות הבדיקה המקצועי, ובכך לא נפל כל פגם. פשיטא גם שלא הייתה צריכה לעבור סעיף-סעיף של קביעותיו השונות של צוות הבדיקה ולמנותן כרוכל על גבי הפרוטוקול. אדרבה נוכח העובדה שהבודקים נימקו ארוכות את הערכתם, כשר היה שמקום בו צוות הבדיקה האריך שהוועדה תקצר. אין בקיצור הניסוח כדי ללמד שהוועדה לא שקלה כיאות את ההצעות השונות. גם התייחסות הוועדה להשגות העותרת לאחר מעשה (נספח 14 לתשובת המשיב) מלמדת כי הוועדה שקלה את העניין בכובד ראש ולא אמצה את המלצות צוות הבדיקה כלאחר יד. גם לא השתכנעתי שהפער בין הציונים שנתנו שני חברי הצוות היה משמעותי. כאמור, בודק אחד נתן לעותרת ציון של 72.5% ואילו הבודק השני נתן לה ציון של 63.5%. פער מעין זה הוא לא רק סביר, אלא ניתן לומר אף מתבקש שעה שמדובר במתן הערכות סובייקטיביות. מדובר בנושאים מקצועיים, ולא נמצא פסול במיצוע הפער הלא משמעותי שבין שני הציונים. אדרבה, העלאת הציון באופן שרירותי מעבר לממצוע ולו באחוזים בודדים הייתה מעשה פסול וקרוב לוודאי שהייתה מעלה את חמתה של המשיבה, ובצדק. 

15.       הלכה היא מקדמת דנא שבית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" או כערכאת ערעור על החלטתה של וועדת המכרזים ואין הוא מפעיל את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של וועדת המכרזים. תפקידו של בית המשפט מתמצא בבחינת האופן שבו הפעילה וועדת המכרזים את סמכותה ושיקול דעתה וכל עוד החלטתה עניינית וסבירה, התקבלה בתום לב ואינה נגועה בחוסר הגינות, יימנע בית המשפט מלהתערב בה, גם אם הוא עצמו היה מחליט בנסיבות העניין אחרת (עומר דקל, מכרזים, תשס"ו - 2006, כרך שני עמ' 59 ועמ' 393 וראו אסמכתאות שם). במקרה זה, לא השתכנעתי שהוועדה פעלה באופן בלתי סביר ואין צריך לומר כי לא הונחה תשתית ראייתית כלשהי שהחלטת הוועדה לא הייתה עניינית, סבירה או כי היא התקבלה בחוסר תום לב או הייתה נגועה בחוסר הגינות. האמור נכון גם אם "חטאה" הוועדה ברישום חסר בנימוקי החלטותיה. 

16.       ולסיום ייאמר כי המשיבים גם צודקים שבמקרה שכזה לא הייתה כל חובה על הוועדה לשמוע את טיעוניה של העותרת באשר לפסילתה ועובר לפסילתה. זכות הטיעון קמה למציע במכרז בנסיבות בהן בכוונתה של וועדת המכרזים לקבל החלטה הסוטה לכאורה מדרך המלך של המכרז. ברם, במקרה זה אין המדובר בסטייה מתנאי המכרז, אלא אדרבא עמידה איתנה בתנאיו כפי שנקבעו מראש ( מכרזים, שם, עמ' 103 והלאה).

17.       ובשולי הדברים, ב"כ המשיבה חשף בדיון את זהות חברי צוות הבדיקה. הטעם להסתרת זהות החברים עד כה היה כדי למנוע הפעלת לחצים פסולים עליהם. הסבר זה סביר ומקובל ומכל מקום אין בטענה שהזהות הוסתרה כדי לשנות את התוצאה. 

בשים לב לכל האמור, העתירה נדחית ואני מחייב את העותרת לשאת בהוצאות כל אחד מהמשיבים בסך של 50,000 ש"ח.